随着网络社会的迅猛发展，信息网络犯罪及其相关黑灰产违法犯罪呈现出日益复杂的去中心化特征。这些犯罪行为与意识的共同性、各主体间的参与性等问题，传统共同犯罪理论难以全面解释。为了应对这一挑战，《刑法修正案(九)》应运而生，其中增设非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名。它们不仅同属网络相关犯罪范畴，具有一定的共性，而且在实际应用中可能出现竞合的情况。

　　（二）行为需要达到“情节严重”才构成犯罪。在司法实践中，对于行为是否构成犯罪，往往需要达到“情节严重”的程度。这是因为，构成犯罪的行为通常具有较为严重的社会危害性，不仅会侵害个体权益，还会对社会的正常秩序造成较大的破坏。针对非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪既有共同点又有所区别的特点，需要在司法实践中加以分清后准确适用。

　　对于非法利用信息网络罪，此罪名的设立体现了预备行为实行化的立法宗旨。其核心在于，对于那些设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组或发布违法犯罪信息等行为，如果这些行为仅仅是其他犯罪的预备工作，也将被直接认定为实行犯定罪处罚。这样的规定有助于遏制网络犯罪的扩散和蔓延，防止其发展成更大规模的犯罪趋势。而对于帮助信息网络犯罪活动罪，立法机关在考虑网络共同犯罪的特殊性时，发现了与传统犯罪的不同之处。由于网络的虚拟性，网络共同犯罪人之间可能并不相识，甚至从未谋面。若按照传统的共同犯罪理论进行定罪处罚，将面临显著的困难，这可能会影响到对网络犯罪的依法打击力度。因此，《刑法修正案（九）》出于“共犯正犯化”的立法目的，将为他人的网络犯罪提供帮助行为独立成罪。

　　在审查办理相关案件时，需注意审查行为人的犯罪目的。查明行为人是否为实施其他犯罪活动而提前准备网站、平台或发布违法信息，还是为他人实施网络犯罪活动提供帮助。同时，还需要审查网络犯罪的实行犯是否实施了相应的犯罪行为，以及是否构成犯罪。通过这些审查，可以查明被帮助的对象是否实施了犯罪行为，从而对两个罪名进行准确的区分。

　　非法利用信息网络罪的故意更为积极，直接性更强。犯罪者对此类犯罪行为有明确的认识，并积极实施或推动相关犯罪活动。他们清楚知道在网络上设立网站等行为是用于实施犯罪，且所发布的信息、链接、二维码等均与传播违法犯罪信息、销售违禁品等紧密相关。这种行为体现了行为人对危害结果有清晰的认识，并主动去实施或推动。帮助信息网络犯罪活动罪的故意则更为间接。犯罪者明知他人将利用信息网络实施犯罪，但仍为其提供技术支持或帮助。这包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者为他人从事信息网络犯罪提供广告推广、支付结算等协助。在这些情况下，行为人对危害结果大多持放任的态度，没有积极去推动或实施犯罪。

　　根据《刑法》的规定，非法利用信息网络罪的行为方式包括两种，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，以及发布违法犯罪信息或者为罪活动发布信息。因此，从技术层面看，非法利用信息网络犯罪的行为均在网络技术层面，均需要通过网络技术才能实施，且均属于相关犯罪的预备阶段行为。

　　帮助信息网络犯罪活动罪的行为却不限于通过网络技术实施，包括提供技术支持和通过其他途径实施帮助的行为，比如在电信网络犯罪中，“卡农”通过出售银行卡四件套等方式对电信网络诈骗犯罪活动提供帮助。因此，其行为方式种类十分广泛，只要是能够对本犯提供帮助的行为均包含在内。从法条规定上看，这一特点也可以得到印证，本罪规定有“等外”的情况,即在行为人明知他人利用信息网络实施犯罪时，构成犯罪的帮助行为并不限于法条中所具体列举的帮助行为。

　　构成非法利用信息网络罪，该罪的对象并不一定是犯罪行为也可以是违法行为。对于《刑法》未规定、仅在《治安管理处罚法》或者其他法律法规中规定的行政违法行为，即使利用信息网络实施，也不应当构成非法利用信息网络罪。例如，对于买卖驾照记分行为，我国《刑法》尚未规定应予追究刑事责任，对于此类行为，即使通过互联网、通讯群组发布相关信息，也不应构成非法利用信息网络罪。

　　帮助信息网络犯罪活动罪，要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供技术支持等帮助行为。可见，构成该罪仅限于对犯罪行为提供帮助，而不包括一般违法行为，且帮助者所实施的犯罪须为网络犯罪。原则上帮助信息网络犯罪活动罪帮助对象的行为必须构成犯罪，只是因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的，可以支付结算金额等5倍的标准予以认定，但即使是适用该例外情况，还是要证明被帮助对象实施了犯罪行为。即使被帮助对象尚未到案、尚未裁判或者因未达到刑事责任年龄等依法未予追究刑事责任的，也不影响对被帮助对象“犯罪”的认定。

　　非法利用信息网络罪的行为主要表现为，处于相关犯罪的预备阶段。在此阶段中，行为人可能出于个人或他人利益考虑，为了实施违法犯罪活动，建立并维护特定的网站或平台，或发布相关的违法犯罪信息。这些行为包括但不限于为自己或他人设立违法犯罪网站、发布相关违法犯罪信息、协助他人实施违法犯罪活动以及为自己违法犯罪创造条件等。

　　帮助信息网络犯罪活动罪”的行为，其关键在于行为人是否为他人利用信息网络实施的犯罪活动提供了实质性帮助。这种帮助可以涵盖多个阶段，不仅限于犯罪预备阶段，也可能涉及到犯罪的实行阶段或实行终了阶段。

　　非法利用信息网络罪的本质，主要在于对网络信息的不法利用和传播违法犯罪信息的行为。此罪作为相关犯罪的预备行为，可以被视为一种“行为犯”。一旦个体实施了发布、传播违法犯罪信息的行为，即构成非法利用信息网络罪，而无需考虑其后续是否会进一步实施其他犯罪行为，或者是否已经查清其是否着手实施其他犯罪。

　　帮助信息网络犯罪活动罪，实质上指的是一种犯罪行为中提供技术或其他支持帮助的行为。这一罪名是在帮助他人利用信息网络进行犯罪时，即涉及共犯时，属于共犯中的“帮助行为”。根据“实行从属性”理论，要认定这种罪行，被帮助对象必须已经着手实施了犯罪行为。然而，该罪名的成立并不完全依赖于被帮助对象是否达到了具体的犯罪程度。根据《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件解释》第12条第2款的规定，在某些特定情况下，即使因客观条件的限制无法查证被帮助对象是否已经达到了犯罪的程度，但如果相关的数据或条件达到了该规定中第2项至第4项标准之5倍以上，或者已经造成特别严重的后果，那么也应该对行为人以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。

　　针对当前司法实践中出现的情况，当两罪出现交叉竞合情形时，需要对其进行仔细的分析和认定。在具体行为方式上，如非法利用信息网络罪中涉及“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的行为，确实可能对他人网络犯罪活动起到帮助作用，从而与帮助信息网络犯罪活动罪产生重叠。在司法实践中，对于为他人搭建、制作、出售或出租网站或平台，用于进行信息网络犯罪活动的行为定性，存在不同看法和判决。部分案件中可能被认定为非法利用信息网络罪，而其他案件中则可能被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。针对这一现象，我们应当根据案件的具体事实和犯罪嫌疑人的主观故意内容进行综合判断。如果犯罪嫌疑人明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其制作、维护网站或发布违法犯罪信息，这种行为将同时触犯非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，形成想象竞合的情况。根据《刑法》第287条之一和第287条之二的条款，对于有前两款行为并同时构成其他犯罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。这意味着在具体案件中，我们需要仔细评估相关网络行为是否同时触犯两个罪名。例如，设立网络、通讯群组的行为通常具有发布违法犯罪信息的目的和用途vpn可以上的外国网站，与帮助信息网络犯罪活动罪中的“提供通讯传输技术支持”行为在功能上存在差异。但在司法实践中，部分案件将这两者混同，导致两个罪名竞合的错误适用。为了解决此类问题，我们需要对通讯传输技术的认定进行明确。从刑法的体系适用和两罪的司法实践来看，帮助信息网络犯罪活动罪中的“通讯传输”主要指提供如GOIP电话、VPN服务等建立用户之间传输通道的行为，而不包括建立网站、通讯群组或发布信息行为。这种区分有助于避免司法实践中将两罪混淆或错误地适用竞合处理原则。